La familia

LA FAMILIA Derecho romano

Se ha repetido tan frecuentemente que la familia es la célula social por excelencia ,que no sabe ya a quien a tribuir la paternidad de tan exacta formula .El papel que le cabe a la familia como elemento natural de la sociedad ,ha hecho comprender a los juristas modernos que existe un derecho de familia que ocupa una posición absolutamente propia y autonómica dentro de la orbita del derecho privado aunque carezca de naturaleza patrimonial ,porque sus normas son imperativas y coactivas ,como la de los derechos subjetivos patrimoniales o sustracto económico.

Durante mucho tiempo no se tuvieron semejantes ideas y, desde luego, quedaron alejadas del pensamiento de los jurisconsultos romanos que no concibieron la necesidad de crear un estatuto propio que metodizara cuanto se refiere a la familia. Habría sido solo con los glosadores cuando comenzó a delinearse el derecho de familia como un conjunto normativo autónomo que al decir Savigny, ”regula la institución  familia ,cuyas partes constitutivas son el parentesco ,la patria potestad y el matrimonio”.

En el concepto moderno ,familia en sentido estricto es el conjunto de dos o mas individuos ligados entre si por un vinculo colectivo ,reciproco e indivisible , de matrimonio ,de parentesco o de afinidad (familia en sentido naturalistico),que constituye un todo unitario .En sentido amplio, pueden incluirse en el termino familia personas difuntas o por nacer: familia como estirpe ,descendencia, continuidad de sangre; o bien ,todavía en otro sentido ,las personas que contraen entre si un vinculo del parentesco de sangre(adopción):familia civil.

Los romanos tuvieron una concepción muy particular de la familia, la que debido a la falta de solidez de la organización estatal de los primeros tiempos de Roma se convirtió en una organismo vital dentro de las civitas ,puesto que la confederación  de las  familias constituía una casa o gens, que tenia por base presuntos orígenes un jefe EL PATER FAMILIAS con poderes absolutos de orden político, judicial y religioso .Esta importancia que alcanza la familia en la época histórica debía ceder ante el avance de los órganos genuinamente políticos, constitutivos de la civitas.

La familia romana fue ,pues , un cuerpo social distinto que nuestra organización social domestica , la familia natural ,en sentido moderno .El concepto ,con todo , fue sufriendo variaciones en el devenir histórico de la legislación romana , que hicieron que la familia se acercara en las postreras construcciones legislativas de Justiniano a la concepción actual, sin que empero, llega a producirse una total asimilación.

Lo característico den la familia típicamente romana FAMILIA PROPRIO IURE fue el sometimiento de todos los miembros a una sola autoridad MANUS POTESTAS del PATER FAMILIAS ,señor o soberano del grupo y no padre de familia .PATER FAMILIA significaba cabeza libre , esto es , persona no sometida a potestad alguna o como decían las fuentes “el que tiene dominio en la casa (qui in domo dominum habet) . El vocablo pater familias no aludía a la idea de generación , ni se se refería a alguien que tuviera descendencia biológica; indicaba a una situación de independencia jurídica (sui iuris), una ausencia de sumisión a potestad . No coincidía pues con padre de familia , ya que podía no haber procreado y ser ,inclusive ,impúber , mientras no estuviera sujeto a una potestad .A los miembros de la familia colocados bajo el poder potestad del jefe se los llamaba FILIIFAMILIAS , solo que FILIUS  no significaba procreado , ni equivalía a nuestra palabra hijo.

La familia propio iure es definida por Ulpiano cuando expresa “llamamos familia a muchas personas que , o por naturaleza , o de derecho ,están sujetas a la potestad de uno solo “(Iure proprio familiam dicimus plures personas ,quae sunt sub unius potestate aut natura ,aut iure subiectae).Esta unidad sometida a las potestas o manus de un paterfamilias viviente y formada por personas enlazadas entre si por un vinculo civil(adgnatio), constituía la familia proprio iure.

A la muerte del pater , si bien la familia se escindía en otras tantas que te3nian por jefes a los hijos varones de aquel, no por ello el vinculo agnaticio se extinguía ,sino que continuaba subsistiendo respecto de todas las persona que habían estado sometidos a la potestas del pater fallecido .Estos agnados componían las familiae communi iure de la que fragmento antes citado de Ulpiano nos dice  que “era la de todos los agnados , porque aunque muerto el padre de familia ,cada uno tiene familia ,los cuales fueron dados a ómnium agnatorum ,nam et si paterfamilias mortuo singuli singulas familias habent ,tamen omnes ,eui sub unius potestae fuerunt recte eiusdem familiae appellabuntur,qui es ex eadem domo et gente proditii sunt).

En un concepto mas evolucionado llegaron también los romanos a comprender ,dentro de l termino familia ,a todas aquellas personas ligadas por un nexo natural o de sangre que descendían unas de otras o de un autor común .Se hablaba en el caso de familia natural o cognaticia ,que comprendía con el mismo titulo a los parientes por los varones ,como por las mujeres ,parientes que eran los llamados cognados (cognati).

Familia designaba, en otra acepción romana del vocablo ,el patrimonio de una persona , en especial que podía transmitir por herencia a los herederos llamados por la ley a sucederle Tal sentido tiene la locución familiam en la ley de las XII tablas cuando se expresa :”si muere intestado en el que carece de heredero suyo ,tenga la herencia el agnado mas próximo. Si no hay agnado tengan la herencia los gentiles “(si intestato moritur cui sus heres nec escit ,adgnatus proximus familiam habento).De allí habrioa surgido también la denominación de actio familiae erciscundae para desiganar ña acción de división de los bienes hereditarios y el nombre de emptor familiae ,para aludir al comprador de un patrimonio en bloque.

La familia o domus fue originariamente el grupo  de personas sobre las cuales el paterfamilias ejercía su potestad y se integraba por el pater ,único sui iuris que no dependía mas que de si mismo por los filiifamilias, esto es , los alieni iuris, libres o no libres colocados bajo la potestad del patrerfamilias, Los alieni iuris libres eran :la mujer in manu mariti, es decir sometida al poder marital ;los hijos y otros descendientes por línea de varones ;y extraños ingresados al grupo, si eran alieni iuris no libres los esclavos colocados bajo la dominica potestas del jefe de la domus ejercía los derechos de patronato(iura patronatus)sujeción muy estrecha en el antiguo derecho romano.

Como la gens de donde provendría la domus fue en Roma una sociedad de carácter religioso.En efeto ,tenia su culto propio (sacra privata )sobre el cual los pontífices de la civitas solo ejercían un simple dere3cho de vigilancia ,con sus divinidades ,dioses lares, identificados con el fundador de la estirpe ,y los dioses manes ,representados por las almas de los antepasados y otros miembros ilustres del grupo ya desaparecidos.

La familia fue también una sociedad de carácter civil .Su constitución autónoma ,de cuño monárquico ,investía al pater magistrado domestico por derecho propio de suma autoridad dentro del grupo , en el que ni si quiera el poder estatal pudo penetrar durante mucho tiempo .La magistratura que ejercía le concedía poderes de supremo juez y en su ejercicio pronunciaba sentencias por las que podía condenar a los integrantes del núcleo familiar con penas como la exclusión de la domus ,la flagelación la prisión y hasta la muerte .

Tenia la familia un patrimonio (familiam)común pater y a sus descendientes en potestad .Solo aquel gozaba de la titularidad y la administración de los bienes familiares .Sus dere4chos patrimoniales se manifestaban también en la amplitud de disposición por causa de muerte ,tanto que la ley decenviral prescribía que lo que dispusiera en su testamento acerca de sus bienes y sobre la tutela de los suyos ,fuera tenido por ley(Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto). Estos derechos patrimoniales fueron paulatinamente restringiéndose a favor del reconocimiento de capacidad patrimonial alos filii.

Esta organización de la domus perduro por mucho tiempo en el derecho romano y puede decirse que prácticamente llego, con algunas modificaciones , a la legislación justinianea .Estas reformas aprovecharon a la familia natural o cognaticia ,que tuvo su primer reconocimiento legal en materia de impedimentos matrimoniales ,para mas adelante insertarse en la sucesión pretoriana e imperial y especialmente en el régimen sucesorio de las novelas 118 y 127 de Justiniano ,que le dieron un lugar preponderante dentro del particular derecho familiar romano.

EL PARENTESCO .- U no de los términos integrantes de la institución familia en la acertada definición de Savigny ,lo constituye el parentesco ,nombre que designa un genero de relación permanente entre dos o mas personas ,que puede tener como lazo aglutinante la sangre ,el origen o un acto reconocido por la ley.

De lo que llevamos expuesto acerca de la familia surge que en Roma existió un parentesco civil o agnación y uno natural o cognación. También la legislación romana reconoció un tercer vinculo parentelar,la afinidad (adfinitas),que se formaba entre un cónyuge y los parientes consanguíneos de otro cónyuge.

Otra especie de parentesco de antigua data habría sido la gentilidad ,nexo que unía a los miembros de la gens o conjunto de familias agnaticias que abarcaba la nación  entera. La gens con sus integrantes los gentiles. Constituyo probablemente un núcleo familiar superior ,según el primitivo ius cilvile , y bpor ello llego a gozar de no pocos privilegios que paulatinamente fueron despareciendo con el advenimiento de órganos genuinamente políticos.

Es de advertir que el carácter de grupo familiar de la gens es tema por demás controvertido ,porque son muchos los historiadores y juristas que ven esta especie de clan una organización político-social que en Roma habría precedido a las civitas .Esta razón nos ha llevado a tratar de esta institución como uno de los núcleos políticos primitivos de la Roma monárquica , función que también desempeño ,como lo señalamos ,la familia misma .

a)AGNACION .,- Se llama agnación (adgnatio) al parentesco civil reconocido por el derecho romano que unia a todas las personas que estaban sometidas a la patria potestad (patria potestas) o potestad marital (manus)de un jefe o paterfamilias común .Ello hacia que la sumisión a la potestad del jefe fuera su signo distintivo. El vinculo que mantenía esta comunidad estaba representado por los descendientes legítimos por la línea de varonas ,porque la agnación quedaba suspendida por el lado de la mujer ,que era “cabeza y fin de su propia familia “(mulier familiae suae caput et finis est)La mujer fue en la familia la genuina representante del parentesco por agnación.

De lo dicho resulta que integraban la familia en calidad de agnados todas aquellas personas a la patria potestas o  manus ,entre ellas y con relación al jefe ,que podía ser el padreo el abuelo.

Por tanto se constituía entre el pater y la mujer casada cum manu ,que ocupaba en la familia el lugar de hija (loco filiae)y los hijos de ellos ,tanto varones como mujeres .Los descendientes varones de estos es decir los nietos eran también agnados entre si y con el padre y el abuelo paterno aunque hubieran fallecido estos dos últimos ,por que tal hecho no destruía el vinculo agnaticio. Eran igualmente agnadas las mujeres de estos nietos si hubieran contraído matrimonio cum manu.

Formaban también el cuadro de los parientes por agnación los extraños que el pater incorpora al grupo ,ya por adopción si se trataba de alieni iuirs ya por adrogación cuando revestía calidad de sui iuris .Los hijos nacidos fuera del matrimonio quedaban excluidos originariamente de toda parentela a no ser que se los adoptara único recurso para incorporarlos a la familia hasta que apareció el instituto de legitimación que tenia el efecto de dar carácter de legitimo al hijo natural.

Asi como hecho del nacimiento para los hijos de legitimo matrimonio (iustae nuptiae)la conventio in manu para la mujer del pater o de sus hijos y la adopción y la adrogación para los extraños ,eran las fuente de agnación el vinculo se extinguía respecto de los hijos  cuando salían de la potestad del jefe por emancipación y respecto de las hijas por nun matrimonio  cun manu.En estos supuesto conservaban con los antiguos agnados el parentesco natural o cognación.

Sabemos que muerto el pater  la familia se escindía dar lugar a la formación de otras tantas familias fueras los hijos varones ,pero conservaban el vinculo agnaticio todos los que habían estado sometidos a la  potestad del difunto ,como si aun viviese. Del mismo modo aquellos nunca habían estado sujetos a la potestad del pater peroi que lo hubieran estado de no haberse producido su deceso se hacían agnados de todos los que tenían este lazo en relación al pater premuerto .Tal el caso del hijo póstumo (postumi sui)esto es el nacido con posterioridad a la muerte de su padre.

La agnación resultaba así el vinculo civil que enlazaba a los integrantes de la familia proprio iure y communi iure es decir la familia paterna puesto que se apoyaba en la autoridad o potestas de l paterfamilias .de ahí que desde ese punto de vista en el parentesco por agnación predominaba el  principio patriarcal o del “puro semen” como lo llamaban los griegos que consideraba la obra de la generación como propia del padre .Por ello para los romanos mulier familiae suae caput et finis est.

b)COGNACION .- El parentesco fundado en el vinculo de sangre que unía a las personas que descendían unas de otras de un autor común que tanto podía darse en la línea masculina como en la femenina ,se denominaba en Roma cognación(cognati o cognatio naturalis)

constituía la familia natural por oposición a la civil o agnaticia .Sin embargo de ordinario agnación y cognación se mostraban coincidentes toda vez que los hijos nacidos de matrimonio legitimo eran agnados y también cognados con respecto al padres siempre que el lazo civil no se hubiera extinguido por emancipación o por haber ingresado en adopción a otra familia .Otras veces esa coincidencia no nse presentaba como en el caso de la mujer in manu , que era agnada con relación a la familia de la pater bajo cuya potestad se encontraba y cognada respecto de los miembros de su anterior familia.

La familia cognaticia tenia como fundamento la unión derivada de la comunidad de la sangre legitimada por el matrimonio y no npor la filiación extra legitima .La cognación representa en Roma el linaje y no la comunidad o domus , como la familia civil o agnaticia que se basaba en la potestas o poder civil como nexo aglutinante del núcleo.

El parentesco por cognación podía presentarse en dos formas en línea recta o perpendicular o en línea colateral o transversa .El parentesco natural en línea recta es aquel en que las personas descienden unas de otras .La línea recta puede ser ascendente si se eleva del tronco hacia las generaciones que le han precedido (abuelo bisabuelo, etc.)y descendente si baja a las personas por el procreadas y las progenie de estas (hijo ,nietos, etc.)el parentesco natural em línea colateral es el constituido por las personas que no descienden unas de otras ,sino de un autor o tronco común ,como ocurre con lo hermanos y los primos entre si ,y los tíos y sobrinos.

En ambas líneas el grado es decir la unidad de medida de relación de parentesco se determinaba haciendo el computo de las generaciones de conformidad con la regla de que cada generación representa un grado (tot sunt gradus quod sunt generationes)En la línea recta ascendente el padre se halla en grado el abuelo en segundo ,etc….en tanto que la descendencia el hijo en primero el nieto en segundo y asi sucesivamente .En la línea colateral se contaba sumando el numero de grado desde la persona suyo parentesco se quería medir hasta el tronco común y desde allí se descendía al otro pariente .Así los hermanos son colaterales en segundo grado por que ascendiendo al progenitor común al padre hay un grado y descendiendo al hermano otro es decir , dos .Los primos hermanos que tienes por ascendiente común al abuelo ,son colaterales en cuarto grado.

c)AFINIDAD .-El vinculo que nacía entre los dos cónyuges por el matrimonio y el que existía entre ellos y los parientes consanguíneos del otro se llamaba afinidad. Coincidentemente las fuentes nos dicen que” afines son los cognados del marido y de la mujer llamados así por que las nupcias se unen dos cognaciones que son entre si diversas·"(affines sunt viri et uxori cognatidicti ab eo quod duae cognationes quae diversae inter se sunt pernuptias copunlatur)

La afinidad que por principio no tenia grados se media d la misma manera que el parentesco por cognación y como este admitía afines en línea recta entre los que se encuentran el suegro y el yerno y en línea colateral donde se sitúan los cuñados .

Los efectos de este especial vinculo parentelar fueron de reducida importancia y el derecho romano apenas tuvo en cuenta la AFFINITAS en materia de impedimentos matrimoniales.